Grundsätzlich ist zwischen dem Vertrag zwischen zwei Firmen und dem Vertrag zwischen Firma und Mitarbeiter zu unterscheiden. Bei einem Vertrag zwischen zwei Firmen kann entweder ein Werk/Dienstleistungsvertrag oder eine Arbeitskräfteüberlassung (Leasing/Personalgestellung) vorliegen. Bei einem Vertrag zwischen einer Firma und einem Mitarbeiter ist zu prüfen, ob ein Dienstverhältnis vorliegt. Wenn ein ausländischer Mitarbeiter in Österreich angestellt wird, dann gelten dieselben Bestimmungen wie für Österreicher auch, weshalb dieses Thema hier nicht behandelt wird.

Werkvertrag oder Arbeitskräfteüberlassung

Nach der jüngsten Rechtsprechung des obersten Gerichtes in Österreich sind – unter Bezugnahme auf den EuGH – folgende Merkmale zu prüfen, ob eine Arbeitskräfteüberlassung (auch Leasing oder Personalgestellung) vorliegt:

• Wird ein gewährleistungstauglicher Erfolg geschuldet? Dies ist beispielsweise nicht möglich, wenn Mitarbeiter des ausländischen Unternehmens gemeinsam mit Mitarbeitern des österreichischen Auftraggebers arbeiten (gemischte Partie).
• Wer gibt die arbeitsspezifischen Anweisungen an die Mitarbeiter? Hier ist nicht schädlich, wenn sich der Leiter der ausländischen Arbeitnehmer mit dem österreichischen Auftraggeber für grundlegende Ausführungen der Arbeiten abstimmt. Es geht hier um die Anweisungen während der Ausführung der Arbeiten – quasi wer ist der Vorgesetzte, der die Arbeit anschafft.
• Wer bestimmt welche und wieviele Mitarbeiter eingesetzt werden?

Wenn hier in einer Gesamtbetrachtung eine Eingliederung in den Betriebsablauf des Auftraggebers gegeben ist und kein gewährleistungstauglicher Erfolg geschuldet wird, dann liegt eine Arbeitskräfteüberlassung vor.

ACHTUNG: unabhängig von der vertraglichen Vereinbarung sind immer die tatsächlichen Verhältnisse für die Beurteilung maßgeblich. Und die tatsächlichen Verhältnisse werden in Österreich auch von den Prüfern direkt vor Ort (z.B. auf der Baustelle) geprüft. Die Prüfer versuchen, sich hier ein Bild zu machen, wer die Anweisungen erteilt …