In den letzten Jahren hat das Thema der Anwendbarkeit der 183 Tage Schonfrist speziell bei der Arbeitskräfteüberlassung bzw. bei der Personalgestellung im Konzern immer öfter für Diskussionen gesorgt. Viele Staaten tendieren dazu, den Arbeitgeberbegriff in wirtschaftlicher Betrachtungsweise (weit) auszulegen, womit die 183 Tage nicht mehr zur Anwendung kommen.
Da der Begriff des Arbeitgebers jedoch in keinem DBA geregelt ist, kam und kommt es immer wieder zu unterschiedlichen Auslegungen durch die DBA-Partnerstaaten. Die OECD hat nun im Update 2010 des Kommentars zum Musterabkommen versucht, zum Thema des wirtschaftlichen Arbeitgebers Stellung zu beziehen. Ob dies in der Praxis auch gelingt, wird sich zeigen.
Vor der Änderung im Kommentar 2010 waren hinsichtlich des Arbeitgeberbegriffes Merkmale angeführt, die im Wesentlichen die Ãœberlassung kennzeichnen und somit keine Orientierungshilfe waren. Österreich hatte diese Auslegung auch nur für den Fall des Missbrauches angewandt. Nach dem neuen Kommentar sind folgende Punkte für die Beurteilung zu prüfen:
- Wer erteilt die Weisungen?
- Wer kontrolliert den Ort der Leistungserbringung?
- Basiert die Vergütung unmittelbar auf den Gehaltkosten (Bezug + Lohnnebenkosten + Gewinnaufschlag)?
- Wer stellt Arbeitsmittel zur Verfügung?
- Wer bestimmt Anzahl und die Qualifikation der eingesetzten Personen?
- Wer wählt die eingesetzte Person aus und wer kann den Dienstvertrag kündigen?
- Wer kann disziplinäre Maßnahmen setzen?
- Wer bestimmt Urlaub und Arbeitsplanung?
Die neuen Kriterien sind nun zwar etwas differenzierter, jedoch geht aus den Beispielen im neuen OECD-Kommentar hervor, dass quasi immer dann, wenn eine Person auch beim Beschäftiger angestellt werden hätte können und dies im „normalen Wirtschaftsleben“ auch der Fall wäre, der Beschäftiger der wirtschaftliche Arbeitgeber ist. Nur wenn die Tätigkeit im Rahmen des eigenen Unternehmensgegenstandes ausgeübt wird und das Personal auch unter Kontrolle und Verantwortung dieses Unternehmen ist, wechselt der Arbeitgeber nicht.
Im Ãœbrigen wurde noch festgehalten, dass der Ansässigkeitsstaat an die Qualifikation des Tätigkeitsstaates gebunden ist und eine Steuerentlastung zu gewähren hat, wenn der Tätigkeitsstaat die Auslegung nach den oben genannten Kriterien vornimmt.
Welche Auswirkungen hat dies nun auf Österreich?
Die österreichische Rechtsansicht zum wirtschaftlichen Arbeitgeber wird sich wahrscheinlich nicht wirklich ändern. Im Dezember 2009 hat das österreichische BMF im Rahmen einer EAS-Anfragebeantwortung festgehalten, dass man sich zwar (OECD-konform) an die ausländische Rechtsansicht gebunden fühlt, jedoch nur dann, wenn der wirtschaftliche Arbeitgeberbegriff auch bei innerstaatlichen Ãœberlassungen zur Anwendung kommt und somit keine Diskriminierung ausländischer Ãœberlasser vorliegt. Da jedoch die meisten Staaten den wirtschaftlichen Arbeitgeberbegriff nur im zwischenstaatlichen Bereich anwenden (zB Deutschland), bleibt in diesen Fällen auch in Zukunft wohl nur der Weg des Verständigungsverfahrens.
