Entsendung nur bei Tätigkeit im Heimatstaat
Nach den Bestimmungen der EU-VO 883/2004 ist eine der Voraussetzungen für eine Entsendung, dass das entsendende Unternehmen im Heimatland auch „gewöhnlich“ tätig ist.
Der VwGH hat sich in seinem Urteil vom 31.7.2014, Ro 2014/08/0003 mit der Frage beschäftigt, wann eine gewöhnliche Tätigkeit im Entsendestaat vorliegt.
Die Worte „gewöhnlich tätig“ beziehen sich nach der Durchführungs-VO auf einen Arbeitgeber, der gewöhnlich andere nennenswerte Tätigkeiten als reine interne Verwaltungstätigkeiten auf dem Hoheitsgebiet des Mitgliedstaats ausübt, in dem das Unternehmen niedergelassen ist. Nach dem praktischen Leitfaden der Verwaltungskommission sind dabei folgende Kriterien zu berücksichtigen:
- Sitz des Unternehmens
- Personalstruktur (ausschließlich Verwaltungspersonal im Entsendestaat schließt Entsendung aus)
- Wo werden die Arbeitnehmer eingestellt
- Wo wird der Großteil der Kundenverträge abgeschlossen
- Welches Recht ist auf die Verträge des Unternehmens mit Kunden und Arbeitnehmern anwendbar
- Zahl der im Entsendestaat und Beschäftigungsstaat geschlossenen Verträge
- Umsatz im Entsendestaat – bei unter 25 % im Entsendestaat ist Einzelfallprüfung notwendig
- Dauer des Bestehens der Niederlassung im Entsendestaat
Es ist allerdings nicht gefordert, dass die Tätigkeiten im Entsendestaat und Beschäftigungsstaat gleichartig sein müssen und die 25 % Umsatzsgrenze allein relevant ist. Im Anlassfall wurde in Österreich ein Hotel betrieben, in Großbritannien eine Reiseunternehmen, wobei der Umsatz des Reiseunternehmens unter 25 % des Hotelumsatzes lag. Der VwGH hat auf die Kritierien der Verwaltungskommission verwiesen, dass diese in seiner Gesamtheit zu prüfen sind und nicht ein einziges Merkmal hervorzuheben ist. Zwischen den Zeilen hat der VwGH auch festgehalten, dass diese Kriterien dazu dienen, um Missbrauch und Umgehungskonstruktionen zu unterbinden, was in gegenständlichem Fall nicht zu sehen war.
