Im Verhälntis zu Deutschland wird bei der Arbeitskräfteüberlassung ja zwischen gewerblicher Arbeitskräfteüberlassung (183 Tage-Frist anwendbar) und konzerninterner Überlassung (Steuerpflicht ab 1. Tag wegen wirtschaftlichem Arbeitgeber) unterschieden. Das BMF hatte in EAS 3376 kürzlich zu einem Fall der Überlassung von Trainees Stellung genommen. Die Trainees wurden in Deutschland von einem Arbeitskräfteüberlassungsunternehmen inerhalb des Konzerns an eine andere Gesellschaft überlassen, welche diese Mitarbeiter im Rahmen eines Traineeprogrammes nach Österreich entsandt hat. Es stellt sich hier also die Frage, ob die 183 Tage-Frist anwendbar ist (weil der Arbeitgeber ja ein Arbeitskräfteüberlassungsunternehmen ist) oder eben nicht, weil die Entsendung nach Österreich von einem Konzernunternehmen erfolgt, welches keine gewerbliche AKÜ ausübt.

Das BMF kommt hier zu folgenden Schlüssen:

• Wurde das deutsche Konzernunternehmen, welches die Trainees nach Österreich entsendet, lediglich formell zwischengeschaltet und handelt es sich also um eine Entsendung des formellen Arbeitgebers (AKÜ-Unternehmen) nach Österreich, ist die 183-Tage-Frist anzuwenden.
• Im umgekehrten Fall (Trainees arbeiten eigentlich für das dt. Konzernunternehmen, welches die Entsendung nach Österreich veranlasst, werden jedoch bei einem konzernzugehörigen AKÜ-Unternehmen angestellt) – wovon eher auszugehen sein wird – liegt hingegen eine konzerninterne Überlassung vor, für welche Steuerpflicht ab dem 1. Tag in Österreich besteht.
• Werden für die Trainees jedoch keine Kosten nach Österreich verrechnet (weil das Interesse an der Ausbildung beim deutschen Konzernunternehmen liegt und auch ein unabhängiges drittes Unternehmen für eine derartige Ausbildung keine Kosten tragen würde – im Gegenteil ev. sogar Kosten verrechnen würde), dann kann das österreichische Unternehmen aber auch nicht wirtschaftlicher Arbeitgeber sein und somit ist die 183-Tage-Frist anwendbar. 

Der VwGH hat in seinem Urteil vom 22.8.2017 seine bisherige Rechtsprechung hinsichtlich der Umqualifikation eines Werkvertrages in Arbeitskräfteüberlassung geändert. War es bisher ausreichend, wenn nur ein einziger Tatbestand des § 4 Abs. 2 AÜG erfüllt war, dass ein Werkvertrag in AÜ umqualifiziert wurde (und somit „fast jeder“ Werkvertrag dem Risiko der Umqualifikation ausgesetzt war), so ist die Frage, ob ein Werkvertrag auch als solcher hält oder nicht, auch die Rechtsprechung des EuGH zu berücksichtigen.

Danach sind folgende Punkte zu prüfen:

• wurde ein „gewährleistungstauglicher“ Erfolg vereinbart
• wer bestimmt die Zahl der für die Herstellung des Werkes jeweils konkret eingesetzten Arbeitnehmer 
• von wem erhalten die Arbeitnehmer die genauen und individuellen Weisungen für die Ausführung ihrer Tätigkeiten (allgemeine Anweisungen und Überprüfung der erbrachten Leistung durch den Auftraggeber sind nicht schädlich)

Im konkreten Fall hatte der Auftraggeber die Werkzeuge und Materialien kostenlos beigestellt. Dieser Punkt war in der Vergangenheit allein schon ausreichend für eine Umqualifikation, nach neuester Rechtsprechung ist dieser Punkt nicht mehr wirklich von Relevanz. Ebenso ist die Herstellung von denselben Produkten bzw. die Erbringung von denselben Dienstleistungen wie der Auftraggeber nicht mehr schädlich. Es kann also ein Montageunternehmen wieder einen Montagesubauftrag vergeben, ohne allein schon aus diesem Grund eine Umqualifikation fürchten zu müssen.

Der VwGH hat in seinem Urteil vom 22.2.2017, Ra 2016/13/0010 eigentlich erwartungsgemäß festgestellt, dass auch ausländische laufende Bezüge desselben Arbeitgebers, welche in Österreich nicht steuerpflichtig sind, für die Berechnung des Jahressechstels im Zuge der Besteuerung von nachträglichen Sonderzahlungen für eine in Österreich ausgeübte Tätigkeit zu berücksichtigen sind. Erhält also ein Mitarbeiter nach Wegzug aus Österreich von seinem Arbeitgeber eine Sonderzahlung für die in Österreich versteuerte Tätigkeit (nachträgliche Prämie, Stock Options etc.), dann sind die laufenden Bezüge im Ausland im Jahr des Zuflusses (nicht jene im Jahr der Tätigkeit) heranzuziehen und es ist mit diesen Bezügen das Jahressechstel zu ermitteln.

Erhält beispielsweise ein Mitarbeiter im Ausland gleichbleibend 5.000 € brutto pro Monat, dann beträgt das Jahressechstel 10.000 €. Etwaige im Ausland erhaltene Sonderzahlungen, welche vor dem Zufluss der in Österreich zu besteuernden Sonderzahlung ausgezahlt wurden, verbrauchen natürlich das Jahressechstel. Wenn aber keine Sonderzahlungen im Ausland bezahlt wurden, dann können Sonderzahlungen bis zu 10.000 € mit dem begünstigten Steuersatz von 6 % (unter Berücksichtigung des Freibetrages von 620 €) in Österreich besteuert werden. 

Dasselbe gilt folglich auch für in Österreich steuerpflichtige Sonderzahlungen, wenn der Mitarbeiter noch in Österreich tätig ist, jedoch nicht der gesamte Bezug in Österreich zu versteuern ist (z.B. nur tage- oder wochenweise  bzw. nicht ganzjährige Tätigkeit in Österreich für denselben Arbeitgeber). Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn ein Mitarbeiter von Juni bis August in Österreich tätig und steuerpflichtig ist und er im August eine Prämie für seine Österreich-Tätigkeit erhält. Auch hier ist das Jahressechstel nicht anhand der Bezüge von Juni bis August, sondern von Jänner bis August zu berechnen.

Wie dies in den Lohnabrechnungsprogrammen umgesetzt wird bzw. werden kann, ist abzuwarten.  

Mit 1.1.2017 werden die bisher in den verschiedenen Gesetzen geregelten Bestimmungen zum Lohn- und Sozialdumping in ein neues Gesetz gefasst, dem songenannten LSD-BG. Dieses Gesetz hat 72 Paragraphen und bringt auch ein paar Neuerungen, speziell im Hinblick auf die Beschäftigung von Ausländern in Österreich. Der Großteil des Gesetzes widmet sich der Rechtsdurchsetzung im Ausland, da ausländische Firmen bisher zwar bestraft wurden, die Eintreibung der Strafen jedoch sehr schwer war.

Die Wesentlichen Neuerungen sind:

• „Hochverdiener“ im Konzern mit einem Einkomen über dem 1,25 fachen der monatlichen SV-Höchstbeitragsgrundlage (2017 sind das 6.225 €) gelten nicht als Entsendungen, ebenso wie Gastvortragende an UNIs und FHs für kurze Dauer im Rahmen von Aus-/Weiterbildung oder Forschung. In diesen Fällen ist weder eine ZKO-Meldung zu machen, noch sind die Lohnunterlagen bereitzuhalten (jedoch die Lohnhöhe für Hochverdiener muss nachgewiesen werden).
• Einführung eines „Konzernprivilegs“ für Einsätze von bis zu 2 Monaten / Kalenderjahr, wenn der Betriebszweck der ausländischen Firma nicht die Arbeitskräfteüberlassung ist und Fachrkäfte mit besonderen Spezialkenntnissen zur Abhaltung von Ausbildungen, F&E, Erfahrungsaustausch oder Mitarbeit in länderübergreifenden Funktionen in Österreich tätig sind. Auch hier gilt das LSD-BG nicht.
• Bei Überlassung nach Österreich besteht Anspruch auf Entgeltfortzahlung nach österr. Recht, auch die österr. Kündigungsfristen sind einzuhalten und der KV für AÜ ist anwendbar.
• Einführung einer Auftraggeberhaftung im Baubereich – wenn der Auftraggeber von „Umgehungen“ wusste oder offensichtliche Hinweise dafür hatte.
• Eine Erleichterung: Die ZKO-Meldung ist vor dem Beschäftigungsbeginn zu machen, die Frist von einer Woche ist weggefallen.
• Lohnunterlagen, ZKO-Meldungen, A1-Formulare sind in eleketronischer Form bereitzuhalten
• Der Dienstvertrag muss nicht in deutscher Sprache bereitgezahlten werden, auch englisch ist hier möglich, bei den sonstigen Lohnunterlagen gilt dies aber nicht
• Der Ort der Lohnunterlagen ist ab 2017 in der ZKO-Meldung anzugeben, muss nicht mehr die Baustelle sein, kann auch bei einer zu nennenden Ansprechperson, einem Konzernunternehmen, einer Zweigstelle oder einem Steuerberater sein. Bei Überlassung muss diese jedoch weiterhin der Beschäftiger bereithalten.