Der VwGH hat sich in seiner Entscheidung vom 15.9.2016 (2013/15/0219) mit der Frage der KommSt-Pflicht der österreichischen Repräsentanz eines deutschen Unternehmens befasst. Grundsätzlich ist das jetzt gültige DBA-Deutschland aus 2002 nicht auf die KommSt anwendbar. Allerdings gibt es im Protokoll zum DBA einen Passus, wonach das alte DBA-Deutschland aus 1954 weiterhin anwendbar ist, solange Österreich auch anderen EU-Staaten eine KommSt-Befreiung nach den DBAs mit diesen Staaten gewährt. Somit ist also das alte DBA-Deutschland weiterhin anwendbar. Nachdem aber im alten DBA keine Ausnahme vom Betriebsstättenbegriff für Repräsentanzbüros beinhaltet ist (nur für Warenlager), besteht KommSt-Pflicht in Österreich, obwohl nach dem (neuen) DBA keine ertragsteuerliche Betriebsstätte in Österreich gegeben ist.

Im Verhälntis zu Turkmenistan gilt bis Ende 2016 das alte Abkommen mit der UdSSR. Mit 2017 findet das zwischen Österreich und Turkmenistan am 12.5.2015 abgeschlossene DBA Anwendung. Für die Arbeitnehmerentsendung bedeutet dies folgende Änderungen:

• Es gelten die 183 Tage in einem Zeitraum von 12 Monaten anstatt bisher 183 Tage insgesamt;
• Werden die Vergütungen von einer turkmenischen Betriebsstätte getragen, besteht Steuerpflicht ab dem 1. Tag in Turkmenistan (bisher war bei Baustellen trotzdem die 183 Tage-Frist anwendbar).
• Anstelle der Befreiungsmethode in Österreich tritt ab 2016 die Anrechnungsmethode. Die Befreiungsmethode greift nur mehr für Unternehmensgewinne von Betriebsstätten.
• Die Baustellenfrist wurde von 24 Monate auf 12 Monate verkürzt.

Der VwGH hatte bereits vor einigen Jahren entschieden, dass ein „Ausländer“, welcher ausschließlich im Ausland arbeitet, nicht der Sozialversicherungspflicht in Österreich unterliegt. Nun hatte der VwGH den Fall eines Dienstnehmers mit Wohnsitz in Österreich, welcher ausschließlich für Auslandstätigkeiten aufgenommen wird, zu beurteilen. In seinem Erkenntins vom 20.4.2016, Ra 2016/08/0067 führte der VwGH aus, dass es für die SV-Pflicht nur darauf ankommt, dass der Dienstnehmer zu Beginn des Einsatzes seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich hat. Auf eine vorhergehende oder nachfolgende Beschäftigung in Österreich kommt es nicht an. Einziges Kritierium hier ist, dass der Auslandseinsatz von vorne herein befristet ist.

Kurz zusammengefasst bestätigt der VwGH, dass ein „Österreicher“ für einen befristeten Auslandseinsatz der SV-Pflicht in Österreich unterliegt. Dies gilt allerdings nur für Einsätze außerhalb der EU bzw. EWR und Schweiz, da für diese Staaten die EU-VO 883/2004 vorrangig gilt.

Ein Geschäftsführer einer Gesellschaft muss nicht zwangsläufig auch bei der Gesellschaft, deren GF er ist, angestellt sein. Es kann diese Funktion auch im Wege einer Arbeitskräfteüberlassung ausgeübt werden. Speziell in Konzernen ist dies nicht unüblich. Teilweise wird neben der Funktion als GF einer ausländischen Gesellschaft auch im Inland noch eine Tätigkeit für die Arbeitgebergesellschaft ausgeübt (Mehrfachfunktion). Zu diesem Thema gab es bereits vor einiger Zeit ein Erkenntnis des VwGH, weil es damals um Missbrauchsvermeidung ging.

Jetzt hatte der VwGH jedoch einen Fall zu entscheiden, in welchem es um eine klassische Mehrfachfunktion ohne irgendwelche Umgehungsabsichten ging. Ein Mitarbeiter einer Stadtverwaltung wurde zusätzlich zu seiner Funktion als Amtsleiter noch mit der Geschäftsführung einer stadteigenen GmbH betraut. Das Dienstverhältnis bestand weiterhin nur mit der Stadtverwaltung, welche einen Teil der Bezüge an die GmbH weiterbelastete. Der VwGH urteilte in seinem Erkenntnis vom 7.9.2917, Ro 2014/08/0046, dass ein Geschäftsführer aufgrund des Bestellungsverhältnisses aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht als Dienstnehmer der GmbH, deren GF er ist, zu werten ist. In diesem Fall ist also von zwei SV-pflichtigen Dienstverhältnissen auszugehen, wobei jedes bis zur Höchstbeitragsgrundlage zu versichern ist. Der Arbeitnehmer kann sich zwar die über die einfache HBGL hinausgehenden Beiträge rückzahlen lassen, der Arbeitgeberanteil ist hingegen „verloren“.

Was bedeutet dies für einen Mitarbeiter mit Wohnsitz in Österreich für die Ausübung einer GF-Funktion bei einer Konzernfirma im EWR bzw. Schweiz:

• Doppelfunktion: Bei gewöhnlicher Tätigkeit in mehreren Staaten sind auch für das „unterstellte ausländische GF-Beschäftigungsverhältnis“ Beiträge im Wohnortstaat Österreich zu entrichten, wenn das Ausmaß der österreichischen Tätigkeit mindestens 25 % beträgt (zB 50 % GF-Tätigkeit in DE, 50 % GF oder Mitarbeiter in Ö und Wohnsitz in Ö).
• Doppelfunktion: Ist ein Mitarbeiter gewöhnlich in mehreren Staaten tätig, jedoch in Österreich unter 25 %, dann sind – auch für den österr. Teil – die ausländischen Rechtsvorschriften anwendbar (zB. 90 % GF in DE, 10 % Mitarbeiter in Ö, SV nur in DE).
• nur GF im Ausland: Mitarbeiter, die ausschließlich eine GF-Tätigkeit im EWR-Raum/Schweiz ausüben und dorthin entsandt werden, sind aus SV-rechtlicher Sicht nicht als Entsandte zu qualifizieren, sondern es sind die Bestimmungen anzuwenden, die bei einer direkten Anstellung im Ausland anwendbar sind. Das bedeutet grundsätzlich SV-Pflicht im Ausland, wobei idR ein Ausnahmeantrag auf Weiterverbleib in der österr. SV gestellt werden kann.
• nur GF im Ausland: Ist ein Mitarbeiter nur GF der ausländischen Gesellschaft, arbeitet er jedoch in dieser Funktion auch teilweise in Österreich (zB. Home-Office, Besprechungen …), dann besteht SV-Pflicht im Ausland, wenn die Tätigkeit in Österreich unter 25 % ausmacht (Ausnahmeantrag möglich). Bei mindestens 25 % Tätigkeit in Österreich bleibt die SV-Pflicht auch in Österreich.

Abschließend ist festzuhalten, dass die Qualifikation grundsätzlich auch vom ausländischen Staat gleich vorzunehmen ist, die SV-Pflicht sich dort jedoch fast immer nach dem Dienstvertrag richtet und die österreichische Sonderbestimmung für GFs nicht bekannt ist. Bei Einsätzen von Österreichern als GF im Ausland wird man sich mit diesem Thema jedoch in Zukunft häufiger beschäftigen müssen, beim Einsatz von Ausländern in Österreich wird es mit Sicherheit andere Rechtsauffassungen geben, d.h. Entsendungen als GF nach Österreich möglich sein.